ORDEN DE EXPULSIÓN Y PROHIBICIÓN DE ENTRADA

ORDEN DE EXPULSIÓN ¿Qué hacer?

¿Eres extranjero y te han notificado una orden de expulsión y no sabes qué hacer?, ó, ¿te han expulsado de España, te encuentras fuera del país, y deseas regresar a territorio Español, pero no sabes cómo hacerlo?.

La situación de los extranjeros en España se regula fundamentalmente en la L.O. 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, (conocida como "Ley de Extranjería"), reformada por la L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre, L.O.11/2003, de 29 de Septiembre, L.O. 14/2003, de 20 de Noviembre y L.O. 2/2009, de 11 de Diciembre, siendo su Reglamento de desarrollo vigente el aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de Abril, todo ello sin perjuicio de la incidencia que al efecto opera sobre la misma la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, de Reforma del Código Penal

En este artículo trataré de explicar cómo los extranjeros pueden enfrentarse tanto a una situación como a otra, es decir, qué hacer si nos encontramos en España con una orden de expulsión y queremos revocarla/recurrila, y las posibilidades que existen de retornar a España, una vez nos hayan expulsado del territorio.

Lo primero, es distinguir que nos encontramos en dos situaciones diferentes. Por un lado, un extranjero en España que, por diferentes motivos, le han notificado una ORDEN DE EXPULSIÓN; y la otra que, una vez que dicha orden de expulsión haya sido ejecutada y nos han expulsado ya de España, y nos encontramos por lo tanto, en nuestros países de origen, pero necesitamos o queremos regresar a territorio Español.

Asimismo, adelantar que existen en España dos vías de expulsión del territorio nacional: la administrativa y la judicial.

Una expulsión administrativa se puede abrir por dos motivos: estancia irregular en España o por tener una sentencia firme de prisión (por la comisión de un determinado delito) superior a 1 año, en este caso te expulsarán aunque seas residente legal. Al respecto, aprovecho para señalar que, la Sección V de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como

consecuencia de una condena penal solo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a 1 año de prisión.

Las expulsiones administrativas nunca sustituyen la condena por lo tanto se ejecutan al alcanzar la libertad definitiva.

Las expulsiones judiciales, por otro lado, son aquellas que las impone un "juez" y son sustitutivas de la pena de prisión que se impone a un extranjero en situación irregular, siempre que la pena de prisión sea inferior a 6 años. Vienen impuestas en la sentencia y la policía tiene un plazo de un mes para ejecutar esa expulsión.

A pesar de que pueda parecer que todo está perdido, es importante que sepas que existen recursos y mecanismos para evitar ser expulsado, o, según el caso, de regresar a España cuando nos hayan prohibido la entrada.

Antes de explicar esos mecanismos y recursos, me gustaría aclarar algunas cuestiones relevantes, que considero pueden ayudar a ilustrar mejor de lo que estamos tratando aquí.

Es importante saber que: - La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, distingue dos vías de expulsión del territorio nacional: administrativa y judicial.

- Las salidas del territorio español de los extranjeros que se encuentren en España podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal y en la Ley de extranjería, en que dicha salida será obligatoria y comporta una expulsión de extranjeros. ¿Cuándo nos encontramos con salidas de España obligatorias?:

* Expulsión de extranjeros del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

* Expulsión de extranjeros o devoluciones acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la ley de extranjería.

* Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

- No obstante, aunque una de las razones de expulsión sea el encontrarse irregular en España, cabe señalar que existe jurisprudencia favorable en la que se explica que la existencia de una orden de expulsión por estancia irregular no es razón grave de orden público para denegar la autorización de residencia por arraigo. De este tema estaré hablando en otro artículo más adelante.

- Una ORDEN DE EXPULSIÓN conlleva, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

- Igualmente, conlleva una sanción de prohibición de entrada a España por determinado tiempo. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

- Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años, previo informe de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras.

- La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada al territorio español y a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido.

- Cabe la opción de que no se impongan junto con la sanción de expulsión, la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley de extranjería, es decir, por estar en situación irregular o haber sido sancionado por trabajar sin tener autorización de residencia y trabajo.

- También cabe la posibilidad de que se revoque la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el

plazo de cumplimiento voluntario (solo en procedimiento ordinario) previsto en la orden de expulsión.

- El Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

- La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá, en principio, cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

- En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, la elección entre ambas sanciones se encuentra sujeta al principio de proporcionalidad entre la gravedad de la infracción cometida y la sanción impuesta, propio del ámbito sancionador.

- La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

- La resolución de expulsión deberá ser notificada al interesado, con indicación de los Recursos que contra la misma se puedan interponer, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para presentarlos.

- La sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

* Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

* Los que tengan reconocida la residencia permanente.

* Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

* Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica

asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Aclarado lo que significa una orden de expulsión, en qué casos se produce la salida del país de forma voluntaria y cuándo obligatoriamente, así como, diferencia entre la orden de expulsión por la comisión de un determinado delito, conforme al Código Penal, y la orden de expulsión que deviene en el seno de un procedimiento administrativo (Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España), y sobre este último punto, saber que no toda situación de estancia irregular conlleva una orden de expulsión necesariamente.

Ahora al punto que nos interesa. Nos encontramos con la ORDEN DE EXPULSIÓN notificada, que puedo hacer al respecto?

I. SI SE TRATA DE UNA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA:

De acuerdo a la normativa, la expulsión administrativa que, al igual que la penal, solo puede acordarse respecto de ciudadanos extranjeros, puede venir determinada por la comisión de infracciones muy graves. Así pues dispone la Ley Orgánica 4/2000, que cuando los autores de las infracciones muy graves y de las infracciones graves tipificadas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 sean extranjeros, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo (artículo 57.1 de dicha Ley Orgánica).

La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un periodo que no excederá de cinco años salvo que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública en cuyo caso podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años.

Reza la ley citada, que la resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el

interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución.

De igual manera, es importante saber que dicho plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente.

Si el extranjero no cumple, señala la normativa que se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder de cuarenta días.

De acuerdo a la normativa, la ejecución de la resolución de expulsión se efectuará a costa del extranjero si tuviere medios económicos para ello, en caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país, a los efectos oportunos.

En aquellos supuestos en los que el extranjero sea detenido en territorio español y se constate que contra él se ha dictado una resolución de expulsión por un Estado miembro de la Unión Europea, se procederá a ejecutar inmediatamente la resolución, sin necesidad de incoar nuevo expediente de expulsión. Se podrá solicitar la autorización del Juez de Instrucción para su ingreso en el centro de internamiento, con el fin de asegurar la ejecución de la sanción de expulsión, de acuerdo con lo previsto en la Ley.

Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de protección internacional (asilo, refugio, protección internacional

subsidiaria), hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de protección internacional.

Las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes, y que a continuación paso a explicar, después de haber reseñado cuáles son las medidas cautelares que se pueden adoptar.

En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los Recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente.

Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario como de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de:

a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español.

b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.

c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica.

d) Las necesidades especiales de personas vulnerables.

Salvo para los supuestos previstos en el Art. 63 L.O.E. (Procedimiento Preferente en que la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata), el procedimiento de expulsión será el "Procedimiento Ordinario".

La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.

La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución.

Tanto en la fase de tramitación del procedimiento como durante el plazo de cumplimiento voluntario, podrá adoptarse alguna o algunas de las medidas cautelares establecidas, excepto la de internamiento.

MEDIDAS CAUTELARES

Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

a) Presentación periódica ante las autoridades competentes.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.

d) Detención cautelar, por la Autoridad gubernativa o sus Agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas.

e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los Centros de Internamiento.

f) Cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y suficiente.

RECURSOS:

Cuando se dicta una resolución en que impone una sanción por el hecho de encontrarse en situación irregular, el extranjero tiene dos posibilidades de recurrirla:

* presentando un recurso de reposición ante el mismo órgano que dictó la resolución. Se dispone de un plazo de un mes desde la fecha de la comunicación del decreto para presentar el Recurso de Reposición. En el caso

que sea dictada la sanción de multa o expulsión, deberás cancelar la sanción o multa. En este caso, deberás `presentar un "recurso de reposición". Si estas fuera del territorio y quieres volver entrar, deberás solicitar su cancelación por escrito para asegurarte y evitar una devolución.

* presentando un recurso contencioso-administrativo ante la Tribunal Contencioso-Administrativo.

También cabe, como mencioné anteriormente, la adopción de medidas cautelares, entre ellas la SUSPENSIÓN DE LA ORDEN DE EXPULSIÓN POR ARRAIGO:

Así pues, en el ámbito cautelar y respecto de la materia que estamos tratando, señalar que DICHA SUSPENSIÓN RESULTA PROCEDENTE CUANDO LA PERSONA AFECTADA TIENE ARRAIGO EN ESPAÑA POR RAZÓN DE SUS INTERESES FAMILIARES, SOCIALES O ECONÓMICOS, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

REVOCACIÓN DE LA ORDEN DE EXPULSIÓN:

Además de los recursos mencionados, y de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de esa orden de expulsión por concurrir circunstancias de arraigo en el extranjero, o se prevea que dicha expulsión pueda ocasionar un daño de difícil reparación, nos encontramos con la posibilidad de REVOCAR dicha orden de expulsión, y esto, cómo procede dicha revocación?

Una orden de expulsión puede ser revocada de oficio por la Subdelegación del Gobierno si se cumplen los requisitos para obtener una autorización de residencia en España.

La revocación supone dejar sin efecto la resolución de expulsión, pero la misma es un acto discrecional de la administración, de manera que aunque se recoja tanto en la Ley de la Jurisdicción Administrativa como en la de Extranjería, la Administración no está obligada a realizarla y sólo revocará la resolución de expulsión en aquellos supuestos en los que se justifique documentalmente a través del escrito presentado que se dan esas especiales circunstancias, de ahí la necesidad de realizar el escrito asesorado por un especialista en la materia.

Generalmente, la Revocación, procede en los siguientes supuestos, que son los que reglamentariamente se regulan:

1.- Si se inicia un expediente por el procedimiento preferente y por la infracción de estancia irregular y el extranjero acredita que tiene solicitada una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo, el instructor comprobará el estado de tramitación de dicha solicitud, y si cumple los requisitos para que se le conceda la residencia por circunstancias excepcionales procederá al archivo del procedimiento sancionador, y en caso contrario continuará con el mismo, pero se podrá acordar que se continúe en vez de por el procedimiento preferente por el ordinario.

2.- Cuando se solicite una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas para mujeres extranjeras víctima de malos tratos, colaboración contra redes organizadas, víctima de trata de seres y se comprueba que contra el solicitante ya existe una sanción de expulsión no ejecutada y que proviene de una infracción por estar en situación irregular o haber sido sancionado por trabajar sin tener autorización de residencia y trabajo.

En estos casos que he mencionado, la sanción de expulsión será revocada, una vez que estudiada la solicitud se entienda que concurren todos los requisitos para la concesión de la autorización.

3.- También cuando se vaya a solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcion

comprobase que contra el solicitante existe una sanción de expulsión no ejecutada y que proviene de una infracción por estar en situación irregular o haber sido sancionado por trabajar sin tener autorización de residencia y trabajo también será revocada, si ya desde un análisis inicial de la solicitud por parte de la Administración se viesen indicios claros para la concesión de la misma.

II. SI SE TRATA DE UNA ORDEN DE EXPULSIÓN JUDICIAL:

Primero, es saber que si a un extranjero, aunque esté residiendo en España de forma legal con su permiso de trabajo, es condenado por un Juez a una pena de más de UN AÑO de prisión, se procederá en la mayoría de los casos a la expulsión del extranjero del territorio nacional. El artículo 89 del actual Código Penal, en su apartado primero, establece: "Las penas de prisión de MÁS DE UN AÑO impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

¿En qué supuestos cabe la orden de expulsión judicial?

Para que el JUEZ acuerde la expulsión del extranjero, tiene que haber cometido un DELITO y haber sido condenado en sentencia firme a una pena SUPERIOR a UN AÑO de PRISIÓN.

Si la pena impuesta de prisión es inferior o de distinta clase como multa, retiradas permiso conducir, etc, no procederá la aplicación de este precepto.

No obstante, se le impone al Juez la OBLIGACIÓN DE SUSTITUIR la pena de PRISIÓN impuesta superior al AÑO por la EXPULSIÓN. Por tanto no es potestativo, sino que es obligatoria para el Juez la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, es decir, procederá la expulsión en estos casos.

Es importante señalar que, si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el Juez o Tribunal, reduzca su

duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del Orden Jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la Autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

¿Hay alguna excepción para no acordar la expulsión de un extranjero cuando comete un delito?

Se excluirá la sustitución de la prisión por la expulsión y por tanto NO PROCEDERÁ, cuando el Juez, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Por tanto para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el extranjero no deberá tener ningún tipo de arraigo (familiar, social o laboral). En estos casos, cuando el extranjero sí tenga arraigo, el Juez deberá valorar entre la pena impuesta y las circunstancias personales del autor del hecho para poder acordar la expulsión.

SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA A ESPAÑA POR FAMILIAR

Ahora bien, una vez que el extranjero ha sido expulsado de España, y se encuentra fuera de territorio español, es decir, ya se ha ejecutado la orden de expulsión, y contra ésta ya no cabe ningún recurso en ese sentido; todavía cabe la posibilidad de solicitar el levantamiento, no de la orden de expulsión, ya que si el extranjero se encuentra fuera significa que ha sido ejecutada la misma, sino más bien, de la PROHIBICIÓN DE ENTRADA al país, que la orden de expulsión trae aparejada.

La solicitud de levantamiento de prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá

ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

Uno de los casos más frecuentes en los que se tramita el levantamiento de la prohibición de entrada es por encontrarnos con la circunstancia de que el ciudadano extranjero ha contraído matrimonio con cónyuge español.

Es un escrito que deben tramitar familiares del extranjero expulsado, que se encuentren en España, y esa regulado por el Real decreto 240/2007, de 16 de febrero, referido a la entrada, libre circulación y residencia de extranjero.

Finalmente, decir que la Subdelegación de Gobierno, es el órgano competente para resolver este tipo de expediente, cuenta con el plazo de 3 meses para ello, conforme a las atribuciones previstas en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De cualquier manera, lo más importante es asesorarse por un profesional experto en la materia.